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近日，由中国社会科学院知识产权中心周林主编、社会科学文献出版社编辑的《知识产权研究》（第三十卷）“大国竞争与知识产权”出版发行。半岛平台(中国)有限公司官网杭州办公室文创产业法律研究室主任张宏峻律师所作研讨文章《音乐喷泉、焰火烟花的“作品”构成之辩》被收录其中（“司法前沿”专栏）。《知识产权研究》（第三十卷）主题为“大国竞争与知识产权”，集刊在“主题研讨”专栏中，特别邀请了王迁教授等6位专家学者通过笔谈形式，从不同维度对“大国竞争与知识产权”这一主题进行了探讨。

内容摘要：1990年我国《著作权法》正式颁布，迄今为止，《著作权法》已经修订过三次，最近一次修订是2020年。新修订的《著作权法》对于作品的规定是开放性的。作品可不可以开放性地解释？如音乐喷泉、焰火烟花一类的综合智力成果，可不可以认定为作品？究竟应不应该将音乐喷泉效果通过司法判例认定为作品？在这些问题上一直存在较大争议。本文另辟蹊径，结合《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的相关规定，从著作权作为一种绝对权利，其权利主体应当是人或者法律意义上的“人”这一基本原则为切入口，分析著作权法作品列举中无法固定表现的特别作品及其再现场景，并与音乐喷泉、焰火烟花实景再现时的主要实现主体进行比较，区分属性异同，以最终判断这些综合智力成果能否被认定为作品。

关键词：著作权 作品 伯尔尼公约 固定性

一、如何把握作品定义中的“能以一定形式表现”

2021年6月1日，我国正式施行新修订的著作权法。此次大修对作品定义和作品类型进行了修改，作品的定义修改为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，特别增加了作品类型开放性兜底规定，即符合作品特征的其他智力成果，也应当被认定为作品。

对作品定义的修改，这应当是著作权法修改中最为根本和基础的问题。修改前原著作权法第三条列举了从文字作品到计算机软件的八种作品类型，规定了兜底的“法律、行政法规规定的其他作品”。新著作权法第十五条（原著作权法第十四条）又规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。应当说，目前为止，除了原著作权法自身所规定的特殊“汇编作品”为正式列出的特定类型作品，其他法律、行政法规并无相应规定。虽然新著作权法对于作品的定义采用的是概念描述的方法，明确了作品类型开放性兜底规定。但是无论理论界还是司法实务界，我们对于一种新的智力成果是否构成作品，判断把握的尺度依然是作品的构成要件，即是不是在文学、艺术和科学领域内，有没有“独创性”（实践中更多应指有无一定的“独创性”），能不能以一定形式表现出来，可不可以被复制利用（或说可不可以被固定）。应当说这种开放性的其他规定，摒弃了原来“名存实亡”的没有法律行政法规规定的兜底，回避了立法层面的尴尬。

这虽然是立法修法的本意，但是对于列举作品中的开放性兜底规定如何把握，须慎之又慎，尤其是如何看待和准确理解作品定义中新修改的“能以一定形式表现”的问题。这在之前的司法实践中已经遇到，且在今后也无法回避，因为它直接关系到一些争议许久的智力成果能不能被当作作品来保护。本文认为，对于作品定义中“能以一定形式表现”的理解应分三种情形去分析把握：

（一）智力成果的表现或再现具备可固定性的情形

我国缔约的《世界知识产权组织版权条约》（1996）第二条有关版权保护的范围，规定“版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。”本文所指可固定性，是指作品或其他智力成果能够以有形形式固定，或者具备完整复制再现的可能性。这也是最常见的作品表现或称表达方式，比如文字作品出版复制、美术建筑作品复制展示、摄影作品冲洗或复制、视听作品拷贝、图形模型作品复制、计算机软件下载复制、戏剧作品演绎再现等等。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第二条第二项规定本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种。该条文将对固定性要求的决定权留给了联盟各成员国的国内法调整。关于作品是否应当具备固定性，国际上对作品的形式固定性要求主要有两种：[1] 一种是可固定性要求，即作品具备固定的可能性，可以以某种形式被固定，而不要求作品已经达到被固定的结果；另一种是有形载体固定要求，规定作品必须已经以有形的形式固定下来。就我国而言，虽然我国著作权法立法中对于作品的认定，没有明确关于固定性要求的表述，但是现行《著作权法》第三条规定的“能一定形式表现”以及《著作权法实施条例》第二条规定的“能以某种有形形式复制的”，实际上对作品定义还是倾向于可以一定形式固定表现的要求，表明作品的界定需要考虑形式的问题。那么，我国采取的究竟是可固定性要求还是有形载体固定要求呢？

本文认为我国采取的应是作品可固定性要求。首先，在我国的著作权法中，对作品的界定没有关于固定性要求的表述，“固定”的表述仅在对“摄制权”的界定中明文使用，即“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。但这条规定是对作品摄制权的解释，并不是对作品本身的界定。其次，为顺应时代科技尤其是网络新媒体的发展，新修订的著作权法将原有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。该条文的修改，也进一步表明我国著作权法不再要求该类作品必须是机械地被“稳定固定”在某种有形载体上，只要可被传播、可被下载应该就符合了法律规定的固定性要件。再者，作品的定义修改为“文学艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，只强调“一定形式表现”，不再强调“有形形式复制”。故本文认为，我国对于固定的要求采取的是可固定性要求。

（二）智力成果的表现或再现不具备可固定性，智力成果的表现或再现主要依靠人来实现的情形

撇开2023年开春以来火热的AI人工智能及所谓GPT创作的成果不论，单讨论以人（或法人和其他组织）作为主体的智力成果，根据上文所述，我国对于作品“能以一定形式表现”的要求，主要是考虑作品表现或再现的可固定性。那么，有没有一些智力成果的表现或再现不具备可固定性但也能构成作品呢？答案是肯定的，比如著作权法规定列举的口述、戏剧、舞蹈、曲艺作品等，其表现或实景再现都是不能以有形形式固定的。每次演绎和再现这些作品都会与以前的作品形成一定差异，不可能原样复制再现，除非是录音录像记录下来，但那构成了录音录像制品，不是原汁原味的作品本身。

那么对于口述、戏剧、舞蹈、曲艺作品这些表现或再现不确定不具备可固定性的特例作品，著作权法为什么也认定为作品呢？除了法定的原因外，还有一个作品再现主体构成的重要原因。这就涉及到除录制重现外，对作品再现主体的具体分析，也即通常所说的著作权主体或者演绎主体的分析。口述作品意指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。戏剧作品即戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品。[2] 曲艺作品意指相声、快书、大鼓、评书等以说、唱为主要形式表演的作品。舞蹈作品即指通过人体连续的动作、姿态、表情等表现思想情感的作品。这些作品的表现或者再现都是通过自然人来表现的，自然人是著作权法意义上的主体，当然还有一种主体是法律意义上的“人”或者“人的集合”（法人和非法人组织）。只有“人”的表演表现才会赋予著作权或者邻接权的保护，这也是一切知识产权的保护题中应有之义。任何脱离“人”这一主体的表现或者实景再现，这种方式形成的所谓智力成果不应受到知识产权法律保护。比如，英国摄影师史莱特 (David Slater)因为猴子自拍照而起诉维基百科，以及随后他被“善待动物组织(PETA)”起诉等案件，法官在裁判书中表明，若国会和总统认为动物应该拥有自拍照的版权，虽然他们可以这样做，但他个人无权赋予动物如此权利。最终法官判定这些照片属于公共财产。裁判理由是，猴子自拍照是不应当受到《伯尔尼公约》国际条约保护的。同理，即便是猴子自拍产生的照片被认定为智力成果，在我国也不可能被认为构成作品。依据我国版权法，必须是以人为主体创作的智力成果才有可能受到版权法保护。这一点在国际上应该是主流观点和基本共识。

成果

（三）智力成果的表现或再现不具备可固定性，再现不以人的参与为必要要件，主要依靠外在工具或设施实现的情形

沿着前一逻辑来分析，音乐喷泉、焰火烟花的喷射效果如何认定，能不能构成作品，结论应该就比较清楚了。这些成果或者效果的展现受到的外在因素限制和影响，但实景再现并不以人的参与为必须。因为只要有人把程序设定好（这里的计算机软件程序本身也是著作权法保护的作品种类），音乐喷泉和焰火烟花便可以在设定时间自行启动喷射。但是音乐喷泉必须通过喷射设施并利用水的特性才能达到喷射效果，焰火烟花必须通过火药燃放爆炸才能达到燃放效果，而每次效果或成果再现都是不需人来参与就可以直接实现，且每次实景再现的外在表现情形受到外在客观条件影响，可能都有差异。这样分析下来，对于这种不需要人的演绎或参与来实景再现，且必须依赖于外在工具或设施才能实现的智力成果或效果，能不能被认定为作品的问题，就如同猴子拍的照片构不构成作品的问题一样简单和便于判断了。与音乐喷泉、焰火烟花相类似的智力成果还有景观灯光设计等，也同样是不应作为作品来保护的。

二、司法实践中音乐喷泉的作品构成之辩

近年的司法实践中，音乐喷泉就被法院认定为其他兜底类作品。杭州西湖音乐喷泉涉嫌剽窃某音乐喷泉喷射效果案，被誉为“中国喷泉著作权纠纷第一案”。该案因就涉及音乐喷泉喷射效果的呈现是否构成作品的认定。一审庭审中，原告请求保护的是涉案两首音乐喷泉的舞美设计、编曲造型、各种意象和装置配合而形成的特定音乐背景下的喷射效果。一审法院认为，音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合下形成的喷射表演效果。著作权法虽无音乐喷泉作品或音乐喷泉编曲作品的类别，但这种作品本身确实具有独创性，应受到著作权法的保护。[3] 二审时法院将其认定为美术作品，认为尽管不同于常见的绘画、书法、雕塑等美术作品静态的、持久固定的表达方式，但是，由于其客体是由灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态立体造型表达，其美轮美奂的喷射效果呈现具有审美意义，属于美术作品的保护范畴。[4] 

如前所述，本文认为音乐喷泉、焰火烟花以及那些必须通过外在工具或设施实现再现，不以人的参与为必要条件，并且每次实景再现都不确定的表现效果，不应被视为我国著作权法意义上的作品。音乐喷泉利用水的特性达成喷射的效果、焰火烟花利用燃放爆炸结合天气达到特定燃放效果这些都如镜中之画一样，形态状态虽然可以暂时展现，但是由于本身性质或状态不稳定性，每次再现都会有所不同，无法完全复制或完全再现一样的效果。而口述作品、曲艺作品等虽然同样也是不可能每次都达到一样的表现效果，但是口述或曲艺作品即便不能每次都表达得一模一样，至少都是人直接参与了演绎创作，即“每次的作品再现不一样”也是因为作为著作权主体的人的即兴创作表达使然，而不是因为脱离了人这个主体的其他物(如喷泉喷射设施、空气粉尘等)的原因而导致的表达或表现效果不一样。再比如说，即兴沙画虽然也是通过对沙子的排列达到展现图画的效果，也是一种每次都不完全确定是一样的再现，但是因为沙画是每次都是由人来创作完成的，所以这种创作再现应当被当作著作权法意义上的作品来保护，反之如果即兴沙画不是由于人的创作，而是通过程序的设定并借助于一定喷射设施喷射出来的效果，就不应作为著作权法意义上的作品来保护。从著作权法保护的立法本意是为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，应当排除只能借助于外在工具或者设施才能实现的短暂或者瞬时的再现效果或者成果变成保护的作品客体。国际上的惯例也是不把它们视作作品来保护的，否则产生于19世纪并有着悠久历史的各国音乐喷泉早就应当被《伯尔尼公约》纳入保护作品之中了。

三、作品类型法定是实现国与国之间知识产权对等待遇的必要保证

根据《伯尔尼公约》1967年文本，我们可以明确获知，不以物质形式固定的口述作品、音乐、戏剧、舞蹈作品均受保护，但各缔约国可以对这种保护进行立法选择。对这类未以物质载体固定的作品是否保护，如何保护，各国立法均有不同的立场。英美法系国家多要求作品需固定在一定的物质载体上，而大陆法系国家则强调不以作品固定在物质载体为保护的前提条件，但需进行立法。言下之意，就是国际上通常认可的作品类型还是采取一种法定主义的原则。

知识产权中，著作权是一种自完成之日起自动产生的绝对权利，而专利、商标权利是需要申请注册才能享有。著作权权利人在限制他人利用作品的行为时，保护期在知识产权权利中最长，自然人的著作权长达作者有生之年加死后50年，所以我们说著作权是一种保护期相对很长的绝对权利，尽管相比商标专利等工业知识产权而言，在很多时候版权保护是一种“弱保护”，但随着我国正在进行的知识产权强国战略建设步伐的逐步推进，版权保护将变得越来越重要，力度也会与商标专利等知识产权保护一样强。学界理论界也一直有人认为，将一种没有立法明确的、在民众中缺乏普遍认同的表现形式创设为作品，可能过度扩张著作权的保护范围，从而产生利益失衡，可能直接导致与其他国家保护作品义务不对等的问题。[5] 

本文认为，作品类型法定是实现国与国之间知识产权对等待遇的必要保证。《伯尔尼公约》要求成员国保护权利来源于其他成员国的作品时，保护的具体方式包括最低保护标准和国民待遇标准。公约第五条第一款规定：“对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。这就意味着，当某个成员国的立法对权利来源于本国的作品提供的保护水平高于《伯尔尼公约》时，除属于公约规定的例外情形，应当按照该国立法对权利来源于其他成员国的作品进行保护，即实行国民待遇标准保护。但是，由于此类音乐喷泉“作品”并不包含在《伯尔尼公约》第二条第一款所列各类作品中，其他成员国也就没有义务将其视为“本公约保护的作品”而提供保护，从而导致在保护方面的严重不对等。也就是说，会直接导致外国公民可以在我国就音乐喷泉寻求知识产权保护，而我国公民却无法到对应缔约国寻求同等保护的不对等现象产生。而可能出现的这一现象，正是由于各成员国对本国认定作品的保护，依据的完全是本国法律，并不是《伯尔尼公约》等国际版权条约。但是在另一方面，《伯尔尼公约》缔约成员国对外国公民在各成员国的作品保护，却必须保证对其实行国民待遇原则的保护。由此不难看出，因为过度地扩张著作权的保护范围，可能直接导致国与国之间的知识产权利益失衡。这将成为我国经济实体参与国际竞争时所不得不考虑的问题，也是有违我国的司法实践初衷的。

四、结语

著作权是一种绝对权利，其权利主体应当是人或者法律意义上的“人”，而不应当是设施或者机器，当一种综合智力成果本身不具备可固定性可复制性，其表现或实景再现又不以人的参与创作或演绎为必要条件，而是必须依靠外在物质条件来完成时，如果仍将其视为作品来保护，那么其著作权主体的保护已经开始从人拓展到其他物的泛化保护了。由此造成的著作权权利客体的不确定性，比如人工智能机器人的机器创作成果可否受版权保护等问题的解决直接带来影响，将会大大冲击人们的常识认知，形成法律理解上的混乱，这反而是不利于著作权国际国内法律保护的。

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《知识产权研究》是中国社会科学院创办较早的一本学术集刊，由已故中国版权界理论泰斗郑成思先生于1996年创办，至今已经出版了30卷。《知识产权研究》聚焦现实生活，重点研究艺创、信息生产、传播和利用过程中的法律问题，追求学术旨趣，鼓励信息自由，摒弃论资排辈，设立“主题研讨”“司法前沿”“信息法研究”“经典案例”“研究生论坛”“书评”等栏目，刊登多种体裁的学术作品。

●注释：

[1]  参见赵乃馨著：《从体育赛事节目直播案谈著作权法的作品固定性要求》，央财知产研究中心“IP影响力”公众号文章2018年5月25日发布（https://mp.weixin.qq.com/s/t2x7vWzh4yRaqQNHKztTWw）

[2] 吴汉东著：《知识产权法》，法律出版社2021年11月第1版第157、158页。

[3] 参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初15322号。 

[4] 参见北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。

[5] 参见王迁著《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉”案》，载《法学评论》2019年第3期。