* 本文为《刑法修正案（十二）条文解读与民营企业合规体系建设》——反舞弊篇，文章反商业贿赂篇待续。

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案（十二）》，并将于2024年3月1日起正式实施。从此次刑法修正案的内容来看，条文精炼，指向明确，对民营企业内部的内部腐败渎职行为、以及外部行受贿行为均明确了刑罚体例及惩治标准。此次修正案的增补，一方面是针对在新形势下国家对民营企业经济发展提出新要求等政策及意见的响应，如2023年7月14日《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》中所指出，“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。”另一方面，此次修补对平等保护不同所有制的公司、企业类型进行了立法平衡，保证了国企及民企的一视同仁。

尤其应当提出，此次《刑法修正案（十二）》的内容，集中体现在“惩治民营企业内部人员的腐败、渎职犯罪”以及“加大对民营企业行贿犯罪的惩治力度”两大核心内容，对民营企业内部舞弊行为、背信行为的罪名囊括及扩展、以及对民营企业家外部贿赂行为的打击升级，进一步凸显了我国民营企业合规体系构建的必要性、紧迫性，建立健全的合规管理制度、完整的合规管理组织架构、以及高效的合规风险防控机制，对于民营企业在新的执法及司法环境下依法合规经营、防范合规风险存在新的意义和价值。对此，本文将以此次《刑法修正案（十二）》为切入点，探讨民营企业反舞弊合规体系及反商业贿赂合规体系建设的紧迫性、必要性，并尝试提出合规体系建设的实务要点。

一、《刑法修正案（十二）》第1-3条解读与反舞弊合规体系的构建

（一）《刑法修正案（十二）》第1-3条内容简析

此次修正案的前三条，将《刑法》165条（非法经营同类营业罪）、166条（为亲友非法牟利罪）、以及169条（徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）的保护主体，由原来的“国有公司、企业”延伸到包含“其他公司、企业”，意即，作为非国有公司主体的民营企业，在出现相同或相似行为时，也同样会被依法追究刑事责任，犯罪主体类型的扩大化、犯罪客体行为的多样化，使得民营企业内部舞弊行为无处遁形，打击范围变大、惩处力度升级。具体而言：

1、《刑法修正案（十二）》第1条非法经营同类营业罪（现行《刑法》165条）：

国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【新增】其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

条文解读： 非法经营同类营业罪，是对公司法规制层面“竞业禁止”的一种刑法约束，本质是为了防止国有企业的高管或其他管理层人员利用自身的信息优势、职权便利经营、或为他人经营与所任职公司同类的营业业务，从而捞取个人利益，损害国有公司利益、甚至造成国有资产流失的情况。此次修正案对该罪名的条文增补，对于利用职务便利实施侵害公司利益的行为主体进行了扩大性约束，一方面国企的适用人员从“董事、经理”扩大为“董监高”，另一方面整个罪名的适用主体从以前单一的国有公司扩展到民营企业的董监高，这一变化是对我国目前民营企业由老板或高管某一人或某几人说了算而导致渎职、背信行为频发现状的一种立法回应。需要注意的是，非法经营同类营业罪对于国企和民企的构罪要件有着细微的差异，国有企业内部董监高的构罪要件为10万元，即非法获利达10万元即可构成该罪[1]。而此次对民营企业高管的规定，只有致使公司、企业利益遭受重大损失的，才能构成非法经营同类营业罪。

从行为要件来看，构成非法经营同类营业罪需要行为人利用自己的职务便利而为之，此处的职务便利既包括基于具体实际职务而产生的便利条件和优势影响，也包括通过与他人职务之间的制约、从属关系而利用他人职权便利的情况。

从行为对象来看，非法经营同类营业中“同类营业”的具体指向，通常包括形式上是否属于同种类或同类型，亦或相同、相近或相似的业务，实质上是否形成竞争关系。形式上的同种类或同类型业务，实践中通常从公司业务的行业领域、客户群体、品种、用途、性能等方面进行衡量比较和考察，也会通过比对企业工商登记资料（如经营范围）的方式予以判断。除了形式上的经营种类同一性，是否形成了竞争关系，是同类营业的核心要义，对同业竞争行为较为详细的识别见于《证券期货法律适用意见第17号》，“……核查认定该相同或者相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应当按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不 限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争。”参考该行政立法的规定，刑法“非法经营同类营业罪”中的同类营业行为直接影响的是原公司的商业机会和市场占有，因此关于同类营业的刑事界定，亦应当首要判断是否形成商业竞争。

从行为结果来看，此次修正案对国企主体与民企主体做出追诉标准上的区分，国有公司、企业董监高所实施的同业经营行为，需要获取非法利益且数额巨大的情况，才能够达到立案追诉标准。而民营企业的董监高实施同业经营行为，则需要以造成实际损失为构罪及追诉标准。

2、《刑法修正案（十二）》第2条为亲友非法牟利罪（现行《刑法》166条）：

国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；

（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。【新增】其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

条文解读：我国《刑法》中的“为亲友非法牟利罪”，与境外刑法中的“背信罪”同出一辙，境外刑事法域中对背信罪的设立，是为了防止公司内部人员滥用权限、违背诚信义务从而造成公司的财产损失，实则是一种财产犯罪，是指有权为他人处理事物的人员，在处理事物过程中，或为谋取个人利益、或为第三方谋取利益、或仅仅为损害他人利益等原因，通过实施不应实施的行为，使得他人财产遭受到损失。在现行《德国刑法典》第266条的规定中，“行为人滥用其依据法律、官方委托、或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及因信托关系而负有的管理他人财产利益的义务，致委托人财产的利益遭受损害的，处五年以下自由刑或罚金刑。”

在我国刑法体系中，“为亲友非法牟利罪”归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”章下的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”节，在此次修正案施行之前，该罪所保护的主体仅限于国有公司、企业，无法扩展到一般的民营企业中，但在民营企业经营壮大过程中，因企业组织庞大、行政架构复杂，伴随所出现的官僚主义、贪腐问题，只能通过民商事法律的规定要求主张侵权赔偿而无法通过刑事手段予以惩治。因此，此次修正案的立法调整，改变以往刑法对国企和民企的差别化保护状况，将反腐败触手延伸到民企内部，为民营企业整治内部贪腐渎职问题提供了有力的法律武器。

此次修正案对于为亲友非法牟利罪的修改体现为：

一、行为类型除了以往“以明显不合理价格从亲友经营管理单位采购商品（销售商品）”的情形，还增加了“提供服务类”的违法情形，比如以明显不合理价格采购设计服务、咨询服务、审计服务等。

二、增加了除国有公司、企业外的其他性质企业内部工作人员的刑法约束，且两个主体在适用标准上进行了统一，都需要以造成公司重大损失作为构罪的结果要件。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条，“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；

（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”需要特别提出，虽然该规定被2022年5月15日实施的最高人民检察院 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所取代，其中删除了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等以特殊身份为犯罪主体而应当由监察委管辖的刑事案件，在新的司法解释未出台之前，对于上述罪名的追诉标准及数额规定，仍可以参照适用原标准的规定予以执行。

3、《刑法修正案（十二）》第3条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（现行《刑法》169条）：

国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。【新增】其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

条文解读：此次修正案中“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”对民营企业的敞开，是今年来民营企业内部频发舞弊问题的立法折射。徇私舞弊类罪名从原来的国有企业主管人员扩大到民营企业的主管人员，标志着对民营企业资产与国有资产的平等性法律保护，也是整治民营企业内部损企肥私、舞弊横行的立法举措，彰显了党和国家从严惩治腐败贿赂行为的初心和决心。另外，国企和民企主体在该罪下的入罪标准是统一的，都需要以低价折股行为产生实际损害（损失）结果作为构罪条件。[2]

（二）民营企业反舞弊合规体系构建的实务要点

从此次刑法修正案的内容来看，其指向性、针对性明显，民营企业实控人、董事长及其他高级管理人员，在法律合规风险意识提升和合规行为遵守方面的要求被进一步提升。从实践来看，民营企业的舞弊行为高发于财务方面，即财务、会计舞弊，但舞弊现象实则不仅仅局限于财务，而是极有可能发生在日常生产经营的每一个环节，如订立合同、生产仓储、物流运输、交易交割等各个阶段，都有可能由于资金使用、腐败贿赂行为、财务虚假行为等给企业带来风险和损失。从全球维度来看，舞弊行为给企业带来的损失及负面影响不可小觑，根据美国反舞弊调查组织ACFE（Association of Certified Fraud Examiners）所发布的《2022年ACFE全球舞弊调查报告》，从来自133个国家、23个行业和2110个真实案例的情况来看，舞弊行为给企业带来的总损失超36亿美元。

我国企业反舞弊合规体系的构建，初见于国央企在反腐工作高压下所催生的反腐败合规大势中，反腐败工作的深入推进对规范化的反腐败企业合规制度提出了迫切需求，也正基于此，自2018年起，无论是国资委、还是各大央企、国企，都陆续出台了关于企业内部治理、合规管理的相关文件及内部手册。而就民营企业而言，随着高速发展所导致的乱象频发，也愈发认识到了内部舞弊、腐败行为所带来的严重问题。阿里巴巴在2009年即成立廉政合规部，2012年设立首席风险官。滴滴公司2015年成立风控合规部，2017年内部颁行《滴滴员工廉正行为奖励方案》及《滴滴出行合作伙伴廉正合规奖励试行方案》，分别针对员工与合作企业，鼓励举报所发现的腐败与舞弊行为。[3]2015年6月，阿里巴巴、万科、世贸、中集、复星、碧桂园、美的、顺丰等10家国内头部企业发起成立“中国企业反舞弊联盟”，旨在通过搭建平台、资源整合、数据共享等方式建立职场不诚信记录，提高企业的综合反舞弊能力及水平，营造廉洁的商业环境。2017年2月，由京东倡议，腾讯、百度、沃尔玛中国、宝洁、联想、美的、小米、美团点评、唯品会、李宁等联合发起，成立“阳光诚信联盟”，通过互联网手段共同打击腐败、欺诈、假冒伪劣、信息安全等违法犯罪行为，提升成员公司反腐败治理水平。随着《刑法修正案（十二）》的颁布实施，使得针对企业内部舞弊行为的刑法手段进一步扩张，不再局限于传统的职务侵占罪和挪用资金罪，由此，企业反舞弊合规体系的构建迫在眉睫，如何量体裁衣的确立反舞弊合规体系并使之有效运行，如何构建囊括舞弊风险重点领域和一般风险要点的反舞弊管理制度，如何通过可行的反舞弊合规调查活动降低企业舞弊风险并提升内部治理水平，是民营企业所面临的现实考卷。笔者认为，围绕民营企业的反舞弊合规体系建设，应从以下角度展开。

1、建立企业内部的反舞弊管理机制

舞弊行为，通常是指公司内部、外部人员采用欺骗、滥用等违法违规手段，牟取个人不公平或者非法获利，从而损害公司利益的行为。一般而言，舞弊行为包括但不限于贪污、收受贿赂或回扣，非法侵占、挪用公司资产，税务欺诈，伪造、变造会计记录或凭证、提供虚假财务报告，泄露公司商业或技术秘密，管理层滥用职权，利用职务为亲人或朋友非法谋取公司利益，利用职务进行不正当的关联交易，等等。舞弊风险治理机制的构建及存在，意在于搭建完整的舞弊行为的预防及控制机制、舞弊风险的即时（及时）发现及监控机制、舞弊结果的惩处机制。在舞弊风险治理方面，集中于合规管理机构（人员）、合规管理制度、以及企业合规文化三个方面。

首先，合规管理机构或人员，是设立针对舞弊行为的专门部门或团队，承担对整个企业内部舞弊行为的发现、查处及处置工作。同时，此种合规管理部门或团队，层级应与总经理层持平，可直接向管理层、董事长进行专项汇报，具有举报受理和调查工作的独立性、客观性。

其次，反舞弊合规管理制度体系，是舞弊风险治理体系的核心环节，通过“外法内规化”筑牢合规体系的基本面，区分内部管理制度和外部管理制度，既要防止祸起萧墙、又要提防池鱼之殃。在笔者所办理的某涉案企业合规案件中，涉案企业由于接受了外部供应商所提供的资金流主体与业务主体不一致的增值税专用发票并进行了抵扣，从而东窗事发，被公安机关查处并移交检察院。实践中，此种因外部业务关联主体的舞弊行为而引发自身刑事风险的案件比比皆是，企业往往会因为忽略对外部机构和相关人员的约束，同时自身舞弊合规体系缺失、舞弊行为识别不及时，从而内外交困、产生实质性的经营风险甚至刑事责任。从宏观来看，反舞弊合规管理制度的建立与执行，包括舞弊风险重点领域识别、管理制度制定、以及执行评价和持续改进等共同组成的动态循环过程。[4]从微观来看，反舞弊合规管理制度的静态组成，通常包括舞弊的概念界定及行为范围的框架制度、舞弊查处的职责归属及相关主体工作范围制度、预防舞弊和控制舞弊的方法性制度、员工反舞弊行为规范性制度、外部供应商及合作伙伴反舞弊行为制度、反舞弊举报投诉制度、反舞弊合规调查制度、以及舞弊行为的处理和报告制度等。此外，除一般性的反舞弊合规管理制度外，一个健全的反舞弊合规体系还应当包括业务流程方面的专项反舞弊制度，如招投标反舞弊制度、投融资反舞弊制度、财务反舞弊制度、销售反舞弊制度、研发反舞弊制度等。

再次，反舞弊合规文化是企业反舞弊合规体系的灵魂，也是贯穿整个合规体系的价值观、道德观和合规信念，与合规制度及客观体系建设相辅相成从而实现反舞弊合规治理的效果。反舞弊合规文化的确立应当包括反舞弊意识的确立、反舞弊文化的宣传、以及反舞弊合规培训及讲座的开展。通过合规文化的宣贯，实现企业内部“上有合规承诺、下有合规意识”的主动合规理念。

2、建立通畅有效的反舞弊举报机制

有效的反舞弊举报机制，是检测企业内部反舞弊合规体系有效与否的试金石，也是舞弊风险控制的必要及核心环节。根据美国ACFE的一份舞弊案件调查研究报告显示，产生严重损害后果的舞弊行为，往往并不是通过执行内部控制而得以发现并处置，这些舞弊行为通常发生于控制较为薄弱的环节，亦或舞弊行为人可以凌驾于内部控制或制度之上。因此，一个通畅、可行、高效的举报机制，是企业实现内部舞弊行为识别与控制的现实需要。

反舞弊举报机制的有效确立应当包括举报途径的设立与公布，设立举报投诉途径，以及具体接受举报人员及稽查岗位的设立、电话热线或举报邮箱的设立、乃至专门投诉信箱的设立。举报途径的对内传达至全体员工、对外公布至社会公众，对举报机制能否真正发挥合规监控作用而言尤为重要。在笔者所办理的多起合规体系建设或合规整改项目中，客户企业已有的合规体系举报机制中，往往忽视了举报渠道的对外公布，亦或认为对外公布投诉举报方式如同“裸奔”，会将企业置于众目睽睽之下。但实则不然，举报路径的对外公布，对于内外勾结型的舞弊行为更能发挥作用，通过外部第三方的举报行为，能够发掘更为隐蔽的舞弊行为。

3、反舞弊内部控制与调查

企业的内部合规调查，是企业根据内部的定期巡查制度、或发现舞弊行为线索时，启动对内部员工或相关关联主体的合规调查程序。对于民营企业而言，在没有国家公权力的介入时，通过自身调查活动来发掘可能存在的违规、甚至违法犯罪行为，并进行相应处理的程序。

由于内部调查程序通常是直接与员工接触的对抗性活动，员工也具有高度的敏感性，如果方法不当极易产生员工的抵触、反感情绪进而对公司的正常经营产生影响。因此，在内部调查的主体组成、调查方式、文件资料的获取、证据的固定与收集、进行内部访谈等方面都应尤其审慎把握。

调查主体：

反舞弊的内部调查活动，可以由内部人员与外部机构相结合，内部人员可以由公司的审计、法务或合规岗位组成，并主导整个内部调查活动的方向和进程，而外部机构则从专业角度确定调查的具体导向和计划安排，为整体反舞弊机构的调查工作恰当决策提供基础支持。

调查方式：

反舞弊内部调查活动可以通过多种方式展开，资料审查、人员访谈、内部信息调查、第三方信息调查、内部审计，等等。多种方式的内部调查活动可以多措并举，将所获取的证据材料予以固定并保存，作为调查之后采取下一步措施的事实基础。

调查访谈：

访谈活动是内部合规调查的核心环节，也是通过前期资料获取之后予以印证、梳理、总结以进一步还原事实真相的重要方式，同时调查主体还可以通过访谈的方式，获取调查过程中未发现的线索和信息。访谈活动实则是一把双刃剑，用得好可以获取意想不到的收获，用得不好会产生无法挽回的后果，甚至可能出现销毁证据、人员逃窜的结果。因此，访谈活动应事先全面制定访谈计划、拟定访谈提纲、敲定被访谈人员范围、选取合适的访谈地点。而访谈过程中，应注意由浅入深的访谈策略、以及安抚与施压并存的访谈技巧、以及由点及面的访谈方法。再者，还应当注意访谈环境的选取、全程录音录像的记载、以及访谈笔录的签字确认等。

企业进行反舞弊的内部调查之后，通常有两种处理方式，一是外部移交，二是内部处置。至于选取何种方式，取决于企业对舞弊事件所查获的事实情况、证据情况以及企业本身由此可能产生的商业风险等因素进行综合判断。

4、反舞弊高层承诺

管理层的合规领导力和承诺，在ISO37301合规指南、37001合规指南、FCPA（《反海外腐败法》）、美国《反海外腐败法信息指引》、以及英国《反贿赂法案指引》中，都明确了高层承诺对于整个合规体系的重要性。一个有效的合规体系，是自上而下的理念渗透、与自下而上的行为约束相结合，高层承诺即是公司领导层对合规意识及理念的认可、表达与执行，如果仅有合规制度而没有高层合规意识的体现，则企业的合规体系必然是失灵的。

高层承诺的体现，通常体现于确立了来自于董事会、管理层的合规政策及目标，定期展开的反舞弊类合规文化的宣贯和内部培训，确保反舞弊的合规制度和要求融入到业务流程及经营过程中，支持对舞弊行为的调查及查处程序及处理结果，定期更新公司的反舞弊合规制度流程等。

附：法律依据：

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[1]2010年5月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》12条，“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。”

[2]根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第17条[徇私舞弊低价折股、出售国有资产案]，“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上的，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”需提出的是，该规定被2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》所替代废止而失效，但由于该罪原犯罪主体系国有公司、企业人员，应当由监委管辖，该2022年的规定（二）并未对该罪进行修改，故原规定（二）仍有参照适用价值。后续有待追诉标准和司法解释予以明确。

[3]《刑事合规与企业反腐败、反舞弊实务指南》，人民法院出版社，2022年版。

[4] 《刑事合规与企业反腐败、反舞弊实务指南》，人民法院出版社，2022年版。